Quién hubiera dicho que estaríamos frecuentemente negociando el redactado de la cláusula relativa a la fuerza mayor. En tiempos del Covid-19, esto ha sido una realidad.
Tal y como establece el código civil, «nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».
En la cláusula de fuerza mayor, hemos estado negociando la inclusión o la eliminación de las huelgas, de los conflictos laborales, de la falta de mano de obra, de la imposibilidad de obtener materias primas, de los problemas de transporte. Incluso se ha intentado mezclar la cuestión con el incremento del precio de las materias primas o del transporte. Debemos aclarar que, si bien se puede negociar que los anteriores ejemplos sean causa de fuerza mayor, el incremento de los precios es otra cuestión que trataremos más adelante.
También seguimos negociando incluir un párrafo en la cláusula de fuerza mayor relativo al Covid-19 (y ahora también relativo a la guerra en Ucrania). Básicamente, este párrafo pone de manifiesto que las partes conocen la situación actual y que ésta no impide el desarrollo y ejecución del contrato. También puede incluir que si surgen nuevas circunstancias relativas al Covid-19, las partes negociarán de buena fe cómo adaptarse a tales circunstancias sin que el desarrollo del proyecto sufra demoras.
Además, no es menos habitual que una de las partes pretenda la inclusión de una cláusula de excesiva onerosidad (o ‘hardship’). En el mundo anglosajón, esta cláusula está mucho más extendida. En el ejemplo de un contrato de suministro, el proveedor va a intentar la inclusión de la cláusula y que ésta prevea que si se produce una circunstancia excepcional que provoque una excesiva onerosidad en el proveedor, éste pueda modificar los precios para continuar ejecutando el contrato. En muchas ocasiones, se llega a la entente de que, en caso de producirse tal circunstancia excepcional, las partes negociarán de buena fe condiciones contractuales alternativas para restablecer los derechos y obligaciones que las partes asumieron cuando firmaron el contrato.
En todo caso, recomendamos incluir estas cláusulas si el contrato se sujeta a la legislación de un país de la familia del derecho romano-germánico. En el caso de sujetar el contrato a la legislación de un país de ‘common law’, ello se hace absolutamente indispensable.