Cada vez es más frecuente oír figuras como por ejemplo, pactos o acuerdos entre socios, pactos parasociales, extraestutarios, “shareholders agreements”, “joint ventures”, “investment agreements”, entre otros. Todos ellos son el documento más relevante en operaciones mercantiles de constitución de sociedades, inversión o adquisición en el que se regularán las relaciones entre los socios y con la sociedad. El pacto entre socios (lo llamaremos así a partir de ahora) se postula como el vehículo legal más flexible frente a la rigurosidad de los estatutos sociales y la obligatoriedad de su inscripción en el registro mercantil y, además, permite mantener la confidencialidad.
En primer lugar, este tipo de pacto se define como un contrato voluntario entre los socios y/o accionistas de una sociedad. Básicamente se centra en regular cómo se va a organizar la sociedad y su gobierno, la toma de decisiones, la futura venta de acciones, así como la previsión de las soluciones a posibles futuros conflictos entre las partes, por lo que es un instrumento práctico en aras a regular la convivencia dentro de la sociedad. El pacto entre socios se diferencia de los estatutos sociales en que es más flexible. Los estatutos sociales, cuyo contenido es imperativo y reglado, marcan los aspectos importantes que han de regir el funcionamiento de la sociedad y condicionan la autonomía de la voluntad antes mencionada, puesto que deben inscribirse en el registro mercantil con las limitaciones que ello supone.
Por oposición a los estatutos sociales, la naturaleza del pacto entre socios es contractual, permite pactar cuestiones no incluidas en los estatutos sociales por un tema de confidencialidad o por no ser inscribibles en el registro mercantil. El pacto entre socios no es oponible ni frente a terceros no firmantes, ni frente a la sociedad (salvo que también suscriba el pacto), siendo válido y exigible únicamente entre quienes lo suscriben, incluso judicialmente, siempre y cuando se respeten los límites de la autonomía de la voluntad, esto es, que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. Pero en todo caso éstos deberán regular su relación con respecto a los reseñados estatutos sociales, así como incluir compromisos para modificar los mismos y adaptarlos según lo redactado en el pacto entre socios en la medida que esté legalmente permitido. En caso de discrepancia entre el pacto entre socios y los estatutos sociales, se suele pactar que prevalecerá el primero sobre el segundo entre las partes firmantes del pacto. Asimismo, para este tipo de pactos entre socios no existe un modelo estándar a seguir, dada la flexibilidad de su contenido, la adaptabilidad al interés concreto de las partes y al tipo de negocio que se pretende desarrollar. En este sentido, debemos delimitar su contenido desde dos perspectivas principales: por un lado, teniendo en cuenta las normas que regulan las obligaciones y contratos en derecho civil, y por el otro, los límites impuestos en la normativa societaria. A mayor abundamiento, en el momento de su elaboración, las partes no deben perder de vista la intención o finalidad de los distintos acuerdos y buscar una coherencia en la estructura contractual estipulando la prevalencia del pacto entre socios como un acuerdo base sobre el resto de acuerdos que penderán del mismo. Entre los acuerdos más habituales que se recogen en el pacto entre socios cabe enunciar los siguientes:
1.- Acuerdos de relación: Son aquellos que regulan las relaciones entre las partes, sin afectar a la sociedad ni a terceros, vinculando únicamente a los firmantes. Por ejemplo, los pactos relativos al reparto de dividendos (cuánto y cuándo); o bien, los pactos relativos a derechos de adquisición preferente, arrastre (“drag along”) y acompañamiento (“tag along”) de acciones o participaciones sociales.
2.- Acuerdos de atribución: Este tipo de pactos, las partes asumen obligaciones presentes o futuras a favor de la sociedad. Como por ejemplo, el compromiso de efectuar aportaciones adicionales a la sociedad. Pues bien, si se prevé como un acuerdo a favor de tercero, se entenderá que tiene efectos desde que la sociedad lo conoce y acepta, pudiendo exigir su cumplimiento. Otro ejemplo sería la obligación a un socio de prestar servicios a la sociedad. No obstante, es relevante tener en cuenta que si se da un incumplimiento por ese socio, los afectados no pueden invocar tal incumplimiento ni poner en marcha los mecanismos de exclusión del socio y/o accionista que ha incumplido, previstos en la Ley de Sociedades de Capital. Para lograr esa eficacia, se precisa su inclusión en los estatutos sociales como prestación accesoria.
3.- Acuerdos de organización: En éste tipo de acuerdos se tiende a regular el comportamiento de los socios y/o accionistas dentro de los órganos sociales, la junta general y el órgano de administración. Es habitual establecer la necesidad de unas mayorías reforzadas para la adopción de ciertos acuerdos en el seno de la junta general, con el objetivo de que se requiera el voto de uno o más accionistas minoritarios para que se logre alcanzar tal acuerdo. En cuanto al órgano de administración, es habitual acordar en el pacto entre socios, la composición y reparto de los miembros del órgano así como las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos sobre materias relevantes.
Por todo ello, concluimos en resaltar la necesidad de suscribir un pacto entre socios cuando se empieza un proyecto empresarial o cuando entran nuevos inversores a formar parte del mismo. Es recomendable que firme la sociedad con el objeto de que los acuerdos del pacto entre socios sean oponibles a ella. También es recomendable adaptar al máximo los estatutos sociales a lo recogido en el pacto entre socios para evitar discrepancias, prevalencias y conflictividad social y parasocial.